论违规“现货”电子盘交易的民事裁判标准

王德怡

北京寻真律师事务所，北京 101100

摘要：

自2011年起，因违规交易场所组织从事非法电子盘交易，导致投资者出现大面积亏损，引发大量民事争议。在司法实践中，各地司法机关处理同类案件时，往往采取不同的应对方式，民事裁判标准不一。究其原因，有地方保护主义因素，也有司法机关认识不到位等因素。为此，有必要针对此类案件，破除地方保护主义，统一裁判标准。

关键词：

仿期货交易；仿A股交易；非法期货；裁判标准。

一、违规电子盘交易的两大主要类型

近年来，国内部分交易场所打着“现货”交易的名义，组织开展电子盘交易,综合下来有多种类型：商品分售、商品发售、商品购销、商品竞价等，其中主流模式为商品分售和商品发售模式。商品购销、商品竞价模式比较罕见，本文不作探讨。

商品分售模式（以下简称仿期货模式）是国内一些交易场所参照期货交易的机制而设计的交易形式。商品发售模式（以下简称仿A股模式）是国内一些交易场所参照A股的交易机制设计的交易形式。从时间上看，仿A股模式稍晚于仿期货模式。

这两类交易模式的共同特征如下：（一）均是交易由交易场所组织交易，由交易场所提供交易规则、制度安排和软硬件设施便利；交易场所会提供开户系统、交易系统、资金结算系统。（二）均是授权会员单位发展客户参与交易。（三）均是在自营的全封闭电子盘内进行交易。无论是做市商机制还是竞价机制，均不与外部交易市场发生物理联结或资金往来。（四）一定程度上，在电子盘内均是对合约的交易。（五）均是由交易场所进行资金结算，交易场所均充当了交易资金的共同对手方。（六）对外宣传均声称是“现货”交易或“现货延期交易”，实践中实物成交量接近于零。（七）在展业方式上,均是由交易场所和会员单位签订《会员入市协议》，再由会员单位和投资者签订《客户协议书》，交易场所不是《客户协议书》的签约主体。（八）交易场所和会员单位均以投资者本金为获利来源。

这两种交易模式的不同点在于：（一）价格形成方式不同。在仿期货模式条件下，采取的是交易场所引进外部市场价格，会员单位无条件执行交易场所价格，采取的是报价机制，无竞价。在仿A股模式中，采取的是集中竞价或连续竞价的价格形成方式。（二）参与交易的主体不同。在仿期货模式中，仅存在交易场所、综合会员、投资者三个基本的主体。在仿A股模式中，存在交易场所、发售会员、经纪会员、投资者四个基本的主体。（三）交易杠杆不同。仿期货模式下，普遍存在5倍、15倍、20倍、33倍、50倍甚至100倍不等的交易杠杆。仿A股模式中交易无杠杆。（四）交易方式不同。仿期货模式下有做空机制，手中无实物可先先卖出。仿A股模式下不可做空。（五）订单了结方式不同。仿期货模式下，投资者的订单均可以对冲平仓方式了结，交易系统在限仓范围内必须无条件接受客户的买单或卖单。仿A股模式中，投资者只能选择挂单后卖出或提取实物。（六）交易对手不同。仿期货模式下，在交易系统内，投资者只能以与其签约或建仓时显示的会员单位为交易对手，交易对手是固定的，为一对一交易；在该模式下，投资者与其他综合会员之间、投资者之间不发生任何交易。仿A股模式下，投资者在打新时以发售会员（类似于证券交易中的发行人）为交易对手，在二级市场内以其他投资者为交易对手，在二级市场中，交易对手电子盘内不特定的其他投资者，投资者之间可以进行交易。（七）交易基础标的物不同。仿期货模式下，交易场所通常以贵金属、原油、沥青、汽油等为基础设计合约。仿A股模式下，交易场所通常以邮币卡、茶叶、艺术品、玉器等为基础交易品种。（八）客户保证金去向构成不同。仿期货交易中，投资者的资金最终被分成三个组成部分手续费、延期费（或称交收滞纳补偿金）、交易盈亏，资金去向相对固定。仿A股交易模式，投资者的资金去向为手续费、交易盈亏，无延期费一项；手续费为交易场所收取，而交易盈亏的对象为发行会员或者其他不特定投资者，资金去向比较分散。

以上交易模式存在重大差别，在司法实践中就有必要对上述交易性质进行区分，从而对各方法律责任进行认定。令人遗憾的是的，目前一些地方法院在此类案件审理中，分不清上述交易模式之间的差别，存在误判情况。例如，近年来，青岛法院针对青岛九州交易场所邮币卡交易的案件，一律认定为非法期货交易[i]；且上述判决认定得到了山东省高级人民法院的支持[ii]。此外，河南省高级人民法院亦将青岛九州邮币卡交易认定为非法期货交易，案号：（2020）豫民再858号。

二、违规电子盘交易的主要软件设施便利

为完成电子盘交易，相关交易场所通常会定制交易系统。上述交易系统通常具有以下级别：超级管理员端（Administrator）、管理员端（Manager）、客户端（Client）。交易场所具有最高级别，控制超级管理员端，可查看全部会员单位和客户交易数据，可以任意变更数据源，并利用后台功能设定函数或参数，以影响实时价格走势。管理员端通常是供会员单位使用，可以供综合会员或经纪会员上传客户开户手续、查看其所对应的客户的成交数据；在一定条件下，可以供综合会员操纵客户数据，进行卡点、滑点等后台操作。客户端则是供客户使用交易系统，通常有电脑版、手机版（主流为苹果版和安卓版）、微盘（通过微信小程序完成交易）。

为完成交易资金的实时清算、结算和划转，交易场所通常会签约若干家商业银行作为合作银行，由交易场所向商业银行发出实时划转指令，完成资金实时清算和日终清算。交易场所主要使用的资金结算系统为建设银行E商贸通系统、中国农业银行银商通系统、中国工商银行集中银商式转账系统等。

三、投资者的权利主张

投资者与交易场所发生民事纠纷，通常选择合同纠纷、期货交易纠纷、其他期货交易纠纷、委托理财合同纠纷等案由起诉；在部分案件中，也有选择以侵权责任纠纷案由起诉。

2020年11月，宋毅和熊静在《人民司法》发表《非法期货交易纠纷法律适用问题研究》一文[iii]，将交易平台在非法期货交易中可能充当的角色分为两种：载体型交易平台、做市商型交易平台。无论是何种平台类型，交易场所均与投资者之间形成合同关系，其性质为期货经纪合同关系或者服务合同关系、期货交易合同关系等；“投资者起诉要求交易平台承担民事责任的，存在合同与侵权两种请求权基础，可以择一行使”。

四、交易场所通常的抗辩理由

交易场所在民事诉讼中通常会提出以下抗辩理由：（一）案涉交易业务定性问题属于行政管理范畴，不属于人民法院受理或认定的事项和范围；（二）交易场所并非案涉交易合同的相对方，并非本案的适格被告；（三）交易业务并非期货交易业务，并未违反法律和行政法规的强制性规定；（四）投资者与会员单位签署的交易协议及相关交易合法有效，应当接受合同项下交易或盈或亏的结果，且即使相关交易无效，投资者亦应承担主要责任。

五、国内法院判决的现状

自2011年起，因投资者产生交易亏损，与交易场所、会员单位之间产生交易纠纷诉至相关人民法院，国内法院关于该类型的案件主要有以下结论：

（一）关于仿期货模式的法律认定

目前国内法院关于商品发售交易的民事案件中，主要有以下裁判结果：1.认定交易合法有效，判决驳回投资者全部诉讼请求。目前主要体现在天津、南京、大连、大庆、西安等地方法院，特别是针对本地交易场所的案件会倾向于驳回投资者诉请。2.以存在行政清理整顿为由,认定交易不属于人民法院受案范围，裁定驳回起诉。目前主要存在于天津、大庆等地法院。3.认定交易无效,判令交易场所及其会员单位退赔投资者全部或部分资金损失。但目前各地方法院判令退赔的标准不一，主要体现在：1.内外有别，对本地交易场所给予特殊保护。例如北京地区法院，针对投资者诉本地交易场所的案件，仅支持30%的赔偿比例；而针对京外交易场所的案件，判赔比例不低于80%。2.法律性质有别。例如北京地区法院，在投资者诉本地交易场所的案件中，认定投资者与交易场所之间不存在合同关系，仅存在侵权关系；若投资者坚持以合同纠纷继续诉讼则裁定驳回起诉。但在投资者诉异地交易场所的案件中，北京当地法院却认定投资者和交易场所之间是事实合同关系，确认交易无效。3.内外一致，例如上海、长沙等地法院。目前上海地区的法院，针对投资者诉交易场所的案件，均按手续费部分全赔、亏损部分退赔70%的标准进行认定，针对本地交易场所和异地交易场所采取了同一评价标准。

（二）关于仿A股模式的法律认定

目前国内法院关于仿A股模式的民事案件中，主要有以下裁判结果：1.认定涉案交易合法有效，判决驳回投资者全部诉讼请求，例如北京市西城区人民法院及其上一级法院。2.确认涉案交易存在违规，认定交易场所对投资者构成侵权，判决交易场所赔偿投资者部分损失，例如北京市朝阳区人民法院、湖南省长沙市开福区人民法院；目前判决退赔的比例为20%或60%不等。3.认定涉案交易无效,判决交易场所退赔投资者全部投资本金,例如北京市第一中级人民法院。4.以确认违规不属于人民法院受案范围为由，裁定驳回投资者起诉，例如上海市静安区人民法院。5.在管辖法院的层级上,有的地方法院一审为中级法院,有的则为基层法院。出现上述状况的原因在于最高人民法院曾经规定期货交易纠纷案件由中级人民法院专属管辖。

（三）总的趋势

同前几年相比，国内法院总的判决趋势是：（一）确认交易违法违规的判决越来越多。一些地区改变了错误认定，例如青岛、广州等地，2017年之前判决认定仿期货交易合法有效，现在均在司法判决中明确认定此类交易违法无效。（二）作裁驳处理的越来越少，作实体判决的越来越多。2020年4月2日，最高人民法院向当事人送达（2019）最高法民再415号民事裁定书，就此类交易是否属于人民法院受案范围形成了明确的指导性裁判。最高人民法院认为：“相关的期货交易形式是否符合法律规定，行政机关自有权对于该经营形式进行定性，但是这一定性是否属于行政机关独有的权力，且在行政机关未予定性前，人民法院应否受理此类民事案件，则并无法律作出规定。人民法院可以依据相关法律、行政法规和部门规章对于相关经营形式进行定性，并对相关民事案件进行审理。”上述裁定公布后，针对此类案件是否属于人民法院受案范围的问题，国内大多数地方法院均参照适用了上述裁定书中的意见。（三）地方保护主义仍然普遍存在，有些地区还相当严重。上述情况主要体现在：认定性质不一，针对本地交易场所判赔比例过低，严重失衡；针对本地交易场所的案件，审理和执行过程异常漫长；针对本地交易场所的案件，任意认定案件性质，剥夺当事人选择权。

六、统一裁判标准势在必行

通过前述分析可以发现，在关于商品现货交易市场违法违规电子盘交易案件纠纷中，国内法院存在严重的裁判标准不一的情形。法律适用同案同判是法律的基本要求。如果裁判尺度不一,甚至存在一些裁判不公的现象，无法给当事人形成明确的参考和指引。

（一）关于仿期货交易模式的裁判标准

第一，关于确认涉案交易合同的法律依据，目前国内法院的认定标准均十分统一，即依照《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定作为认定交易无效的依据，依照《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）作为认定期货交易的行业标准。

第二，关于退赔比例的问题。在应退赔款项的比例上，法院大多数根据《合同法》第五十八条之规定，判令交易场所和会员单位退赔投资者全部或一定比例的损失，个别法院还支持了投资者索要利息的诉讼请求。对此，笔者的意见是，根据《合同法》第五十八条之规定，对于投资者的本金部分应认定为“ 因该合同取得的财产”，应当作出“予以返还”处理，适用无过错原则。而对于投资者主张的利息等其他诉讼请求，则应认定为“因此所受到的损失”，可适用过错原则。

第三，关于退赔主体问题及交易对手问题。2021年7月28日，上海市长宁区人民法院首次在同类案件[iv]中依照《民法总则》第一百六十七条关于无效代理的相关规定，认定交易场所和会员单位之间系授权代理关系，被代理人和代理人应当承担连带责任。但国内法院目前在同类案件中普遍认为与投资者签订客户协议书的会员单位为交易对手。对此，笔者的意见是：关于交易对手的问题应当区分为实质交易对手和虚拟交易对手。判断实质交易对手的重要依据是客户资金的结算对手，毫无疑问是交易场所；除非交易场所提交交易盈亏划转给会员单位的银行流水凭证，提交会员单位存交交易保证金（而非履约保证金）的银行入金凭证，否则，均不能认定客户的实质交易对手是会员单位。投资者在交易系统内，以会员单位为订单操作对手，并不能代表交易资金的实际划转。以会员单位和客户作为客户协议书的签约主体，仅是交易场所的一种制度安排，会员单位在客户协议书的签订和履行过程中，并无协商过程，而是被动接受。判断交易的性质不应当以《客户协议书》的表面记载为准，而应以实际履行为准。

第四，在合同和侵权竞合的情况下，应当尊重当事人的选择权。对当事人而言，选择合同纠纷之诉具有以下优势：1.不会存在诉讼时效问题。诉讼时效的客体是请求权，当事人并不具有确认合同无效的权力，请求确认合同无效不受诉讼时效限制，受损害的投资者可以请求人民法院确认交易无效后再请求退赔。2.在合同无效的情形下,退赔损失应当适用无过错原则,举证责任相对较轻,有望获得退赔的比例较高。选择侵权之诉具有以下优势：依照侵权法确定案件管辖,在某些条件下对投资者有利,能有效避开交易场所的地方保护，在一定条件下可以选择对己方有利的管辖法院。但选择侵权之诉劣势也很明显：一是受诉讼时效限制；二是侵权之诉中，对因果关系、过错举证责任较高，投资者可能获赔的比例不高，目前司法实践中尚未超过50%。目前有些地方法院未经当事人同意，直接将案由从合同纠纷变更为侵权纠纷，并适用侵权责任来进行认定，这种做法是错误的，剥夺了当事人的选择权，也人为增加了当事人的诉讼风险，本质上是一种司法不公的体现。针对此问题，最高人民法院在2021年修正的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第六条明确指出：“侵权与违约竞合的期货纠纷案件，依当事人选择的诉由确定管辖。”

第五，商品现货交易场所的非法期货案件应由基层人民法院一审。2019年12月，江苏省东台市人民法院承办法官张计玉、于志丽撰写的案例《非法期货交易案件的管辖》[v]被《人民司法》刊用，该文认为：根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第七条，期货交易纠纷案件应由中级人民法院管辖，故该案法官将案件裁定移送至大连市中级人民法院审理。然而，该次管辖移送是错误的，大连市中级人民法院接收到被移送的案件后，并没有自行审理，而是继续向基层人民移送了相关案件。之所以会出现上述乱象，在于许多法院并没有认真理解《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》[法释〔2011〕1号]。最高人民法院在《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（二）》答记者问明确指出：“考虑到期货交易所的地位、性质、职能与证券交易所、证券登记结算公司基本相同，故借鉴证券市场相关司法解释确定的原则和有益经验，指定期货交易所所在地中级人民法院管辖此类案件，以保证法律适用的统一性和准确性。需要特别指出的是，此次指定期货交易所所在地中级人民法院管辖的案件主体仅限于期货交易所，其诉讼地位仅限于被告或者第三人的情形，案件类型仅限于期货交易所履行职责引发的商事诉讼。”根据上述说明，商品现货类交易场所并非期货交易所，故由该类交易场所引发的案件属于普通合同纠纷，并不能纳入期货交易纠纷范畴，相关案件一审应当应由基层人民法院受理。

（二）关于仿A股交易模式案件的裁判标准

目前国内法院尚未在仿A股交易模式的案件中出现比较有影响力的民事判决。北京市朝阳区人民法院在近年的民事判决中[vi]认定交易场所与投资者之间存在侵权责任关系，认定涉案交易违规，判令交易场所赔偿投资者资金损失的20%。多例判决已生效。究其原因，在于仿A股交易模式案件中,在认定交易效力时，难以找到确认合同无效的实体法依据。因《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）系国务院的决定，并非法律或行政法规定，故法院往往只能认定相关交易行为违规，并不能直接确认交易无效。

在仿A股模式交易案件中，交易场所吸金的手法比较隐蔽。交易场所表面上是公开、公平、公正的第三方平台，实际上和发行会员、经纪会员有密切的共同利益。在新交易品种上架时，交易场所通过网络将诸多不特定投资者汇集，在短时间内制造需要“打新”“中签”的假象，首先在一级市场上将交易品种价位拉高，赚取首金。在二级市场上，由于缺乏监管，二级市场上的投资者可能是真实的开户人，也可能是虚拟的交易单位；投资者将盈利的希望寄托于下一手接盘人，就形成了一个投资者之间互相博弈的交易平台。仿A股交易模式还有一个特点，即投资者的交易十分频繁，每笔交易的对象均不确定，而每一笔订单均可以构成一个独立的交易；而投资者在系统内只能看到交易对手的ID号码，无法获知其真实身份。

笔者认为，仿A股交易案件中，无论投资者存在多少笔订单，交易对象是谁，其与交易场所的关系均是稳定不变的。法律不应当允许任何经营主体通过违法交易获得手续费，通过违规交易赚取手续费同样应当被禁止。由于投资者在仿A股交易中的交易损失资金，其交易盈亏系由交易对手（发行会员或其他投资者）赚取，交易场所应在过错范围内承担一定比例的赔偿责任。从这个意义上讲，北京市朝阳区人民法院关于退赔比例的处理方式是具有借鉴意义的。

综上所述，国内形形色色的电子盘交易不断翻新，这些交易之间既有共同点也有不同点。在司法实践中，应当准确区分每类交易的性质，对法律关系、法律责任进行正确的判定。无论是仿期货模式还是仿A股模式，均已被清理整顿各类交易场所部际联席会议明令禁止。为防止这类交易死灰复燃，行政机关要强化日常监管，人民法院在民事案件审理中，也应本着切实保护投资者利益的原则，切断违规交易场所的利益源头，为民事案件提供有力的司法救济。