真伪“现货”交易平台辨析

王德怡

北京寻真律师事务所，北京， 101100

摘要：国内商品现货交易市场存在大量宣称从事实物交易的交易平台，这些平台打着“现货”或“现货延期”交易的名义，从事未经批准的合约交易。因该类交易引发大量争议被诉至人民法院，在司法实践中要准确区分真伪“现货”交易平台的差异，厘清模糊界限，进而对交易性质予以准确定性。

关键词：

交易平台；现货交易；期货交易；现货延期交易。

　　因相当一部分交易场所以“现货”或“现货延期”为名从事合约交易，已在国内法院引发大量民事争议纠纷。关于该类交易平台中相关交易的性质如何定性，在实践中引发大量纠纷和争议。为此，有必要对真伪“现货”交易平台进行区别和分析，从而对其交易性质和效力是否合法合规进行认定。

　　一、“现货延期交易”平台的特征及现状

　　上海黄金交易所于2004年推出黄金延期交收业务，简称AU(T+D)，主要是用以保证金方式进行买卖，交易者可以选择合约交易日当天交割，也可以无限延期交割。自2007年起，国内商品现货交易市场陆续涌现大量号称“现货”或“现货延期”的交易交收平台，此类交易场所在数量一度疯涨到上千家。

　　这些交易场所均以组织“现货”交易为由获得了行政审批文件，因此其对外公示信息和现货交易平台极为类似。具体制度上，此类平台合成了上海黄金交易所及其他期货交易所、证券交易所的交易制度。此类交易的共同特征是：投资者向交易场所存交保证金，之后利用交易场所定制的交易系统进行订单操作，建仓之后处于挂单状态，投资者可以通过提取实物方式了结交易，也可以通过反向操作了结订单。投资者下单时并不即时交付，如果当日不结算订单，则通过计收交收补偿金的方式无限期的延长交付日期。这些交易平台亦曾一度将其交易性质定性为“现货延期交易”或“分散式柜台交易”。

　　随着清理整顿交易场所部际联席会议的不懈努力，上述交易场所中的大量违法规交易被关停并转，部分交易场所仍在保留实力，期待有一天能东山再起、死灰复燃。但目前国内法院仍然存在大量涉及交易场所业务性质定性的民事案件。关于相关交易是否合法有效、是否构成违规、法律责任如何承担等，一直是该类案件的争议焦点。

　　二、真伪现货交易平台的主要差别

　　因部分交易场所挂羊头、卖狗肉，其交易性质和“现货”不符，在国内法院陆续产生大量民事争议纠纷案件，这类被诉交易场所通常会抗辩其交易合法有效。从表面上看，此类被诉交易平台也组织所谓的大宗商品交易，其交易系统内上架的交易品种通常包括：黄金、白银、铜、钢、沥青、原油、汽油、茶叶、烟、酒、玉器、邮票等。为体现其交易的“现货”与实物交易属性，这些交易平台还可能与部分仓储公司签署了战略合作合同，制造了样品并获得了相应的质检报告。有的被诉交易平台还可以提供巨额的实物仓储或购销凭证。

　　被诉交易场所通常会宣称：交易场所鼓励实物交易，之所以没有产生实物交易，是因为投资者没有提出实物交付的请求；在交易场所的制度设计中，保留了实物交易的入口和通道，只要交纳相应的提货手续费，便可以到指定仓库交付实物或将货物运送至指定地点；被诉交易场所与京东、淘宝等第三方网络交易平台性质一样，均系组织交易的第三方平台，自身不参与交易，不是客户交易的相对方。

　　被诉的交易场所上述主张是否成立呢？对此，有必要就其交易特征与京东、淘宝等交易平台进行对比。经笔者研究，上述被诉交易场所与京东、淘宝等交易平台相比具有以下根本不同：

　　（一）交易标的不同。京东、淘宝等网络交易平台上展示的商品均为实物商品、有价卡券或特定服务，交易品种由卖家自行选择或创设；而被诉交易系统内上架的交易品种为交易场所统一设置的标准化合约，会员单位无权设定交易品种。因交易标的的差异导致两类交易平台的实物成交量存在巨大差异。京东、淘宝等网络交易平台每年成交量均逾万亿元，而被诉交易平台的实物成交量几乎为零。曾经号称“现货”交易龙头老大的天津某贵金属交易所，巅峰时期每年成交量逾五万亿人民币，而通过该交易系统完成实物白银的交割数量，有交易记录的仅有2笔订单。

　　（二）交易目的不同。京东、淘宝等网络交易平台上的客户均是以生活消费为目的，是转移标的物所有权为目的。客户在被诉交易系统中参与交易，目的不是为了生活消费，客户不以提货为目的,而是为了在价格涨跌中获取差价利润。

　　（三）买卖方向不同。京东、淘宝等网络交易平台上进行的交易为单向买卖，即客户仅能充当买家角色；而被诉交易平台中，客户在建仓时既可以下买单（做多）也可以下卖单（做空），即客户在手中没有任何实物时也可以进行卖出操作，而之后没有任何实物交收环节，交易全部通过对冲方式完成。也就是说，客户在交易中同时充当了买家和卖家的角色，在每一笔交易中，客户均既是买家也是卖家。

　　（四）交易杠杆不同。虽然两者均是保证金性质的交易，但在京东、淘宝等网络交易平台内产生的交易没有杠杆，不可做空；而在被诉交易平台内，全部订单均存在交易杠杆。

　　（五）价格形成方式不同。在京东、淘宝等网络交易平台中，商品价格由卖家自主设定，价格固定不变，不存在所谓的行情K线。而被诉交易场所的价格形成方式通常有竞价方式或报价方式，每个交易品种均能显示实时买入价和卖出价，价格存在实时波动。

　　（六）资金去向不同。京东、淘宝等网络交易平台上进行的交易，每笔资金均有据可查，资金去向系由买家流向卖家，京东、淘宝所提供的支付系统可以清楚的查询到每笔资金的具体流向。而被诉的现货交易平台，仅能显示客户资金与交易场所指定账号的结算结果，并不能显示客户保证金的具体去向。目前，无一家违规交易场所能提供客户交易资金实时划转给会员单位的银行转账凭证。

　　（七）交易对手不同。客户在京东平台的自营交易中，以京东为交易对手；在京东、淘宝提供的第三方卖家页面中，则以卖家为交易对手。而被诉交易平台中，表面上看客户与会员单位为交易对手，仅能表明在电子交易系统中，客户以会员单位为虚拟交易的订单位操作对手。因缺实际资金划转的记录，故从合同具体履行的角度来看，客户真实的交易对手并非会员单位，而是交易场所本身；所谓的客户协议书中客户和会员单位互为交易对手，只是一种表面上的制度安排，并没有实际履行。在建仓单或客户报表中显示会员单位，仅是为了方便交易场所对客户来源进行区分。交易场所向会员单位所分配的资金，本质上是一种交易佣金或利润分成，而非客户支付的交易对价。

　　综上，被诉的交易平台不同于京东、淘宝等实物交易平台，其交易品种和交易规则均有重大差别。针对上述领域的法律适用问题，中国证监会明确表示：“淘宝、京东等网上商城组织的交易活动，属于实体商品的一种销售行为，需要遵守《合同法》等相关法律法规以及商品流通领域的政策文件。但如果一些交易场所通过网上商城开展业务，则应当遵守国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件等清理整顿政策的相关规定，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。”[i]

　　三、认定交易场所某一交易合法有效的必要条件及常见违规情形

　　（一）国务院及相关地方政府的规定

　　《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定：“交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”根据上述规定，各地省级人民政府均相继出台了表面内容上大同小异的交易场所监督管理办法，对交易场所的日常监管形成了相对明确的具体规定。大连、青岛、宁波、厦门和深圳作为计划单列市，在一定程度上享有省一级的经济管理权限，这些城市也出台了相应的地方监管规定。

　　例如，《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发〔2012〕36号)第十一条规定：“交易场所有下列事项之一的，由区（县）金融工作部门初审后报市金融工作部门，由市金融工作部门征求相关行业主管部门意见后报市政府批准：（一）调整经营范围；（二）变更交易规则或新设交易品种；……”可见，北京辖区范围内交易场所变更交易规则或新设交易品种需要经过北京市人民政府批准。又如，《大连市人民政府关于印发大连市权益类及大宗商品类交易场所监督管理暂行办法的通知》(大政发〔2013〕33号)第七条规定：“交易场所有下列事项之一的，应通过为交易场所设立出具初审意见的所在地政府或行业主管部门向市政府职能部门申请批准：（一）调整经营范围；（二）变更交易规则或新设交易品种……。”可见，大连辖区范围内的交易场所变更交易规则或新设交易品种需要经过大连市政府职能部门批准。

　　（二）认定交易合法有效的必要条件

中国证监会曾明确指出：“国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定，各省级人民政府按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行集中清理整顿，并负责对整改规范情况进行检查验收。联席会议负责统筹协调各省（区、市）的清理整顿工作，不负责对具体交易场所进行清理整顿和检查验收。判断交易场所的交易是否可靠，从根本上取决于交易活动、交易规则是否守法合规、监管是否完备、风险是否可控，并非取决于审批机关。而且，经过省级人民政府的集中清理整顿且验收通过，只能说明基于当时的情况来看，该交易场所是依法合规的，后续仍需由省级人民政府做好日常监管工作。实践中，确有一些交易场所在通过清理整顿验收后 死灰复燃 ，从事违规交易活动。投资者选择交易场所开展交易，应当认真了解交易品种、交易规则、监管情况、风险大小，合理评估自身风险承受能力，审慎选择交易场所参与相关交易活动。”[ii]

　　根据前述分析，认定交易场所的某一交易是否合法至少要满足三个条件：一是交易场所的设立得到合法审批，二是交易品种得到合法审批，三是与该交易品种对应的交易规则得到合法审批，以上条件缺一不可。一些违规交易场所所宣称的“政府批文、合法审批”，仅仅代表该交易场所的设立获得了审批，不代其交易品种及与该交易品种对应的交易规则得到了合法审批。

　　（三）主要违规情形

实践中主要存在以下违规情形：一是部分交易场所将通过某次清理整顿检查验收的通知当成审批文件，二是部分地方政府超越权限违规批文，或者只批文、不监管。例如，北京某石油交易所将北京市金融工作局通过清理整顿检查验收的通知当成其组织93#汽油合约交易的认可文件。浙江某大宗商品交易中心将浙江省政府同意设立该交易中心的《抄告单》当成其违规原油期货交易的批准文件。天津某贵金属交易所将天津市金融服务办公室的关于该交易所设立的批复当成其产品设计、交易规则合法的依据对外宣传。大庆某产权交易所将当地金融办关于《原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》当成交易品种获批准的合法许可。因此，在司法案件中要特别注意对以上情形予以甄别。

　　（四）交易场所即便曾经组织过大量现货交付，也不是其经营电子合约交易的免责理由。

　　在投资者展某诉陕西西北黄金珠宝交易中心一案中，该交易中心曾向法庭提交价值逾2亿元人民币的购销凭证，以便证明该交易中心拥有自己的生产企业及生产线，黄金、白银储备具有一定规模。但西安市中级人民法院经审理认为，法庭要查清的并非实物交易状态下涉案交易的性质，而是关于“秦龙白银”合约交易的性质。即便交易中心组织其他客户产生了大量实物交易，也不能成为其以集中交易方式组织合约交易的合法理由。西安市中级人民法院认定：“期货交易是在远期现货交易某些不足的基础上适应社会经济发展需求而产生的，二者之间的本质区别不在于最终有无实物交割，而是交易目的”。西安市中级人民法院的裁判理由也得到最高人民法院的支持[iii]。

　　笔者认为，尽管有无现货交付并非“现货”交易和期货交易的根本差别，但交易平台的实物成交比例仍然是判断交易目的的重要依据。商品实物交易市场中确有一定比例的违约，但交付实物是常态；若交易场所及其会员单位在交易系统内产生巨额成交量和数笔交易订单，仅有个别客户少量交收，可以充分证明交易场所和会员单位是鼓励以违约方式了结订单的，无实物交付是极高概率事件。

　　四、结论

　　在涉及交易场所交易行为定性的案件中，根据现行有效的法律法规，法庭要查清的关键点是在不进行实物交付的情形下，涉案交易的性质；认定交易合法有效必须满足交易场所、交易品种、交易规则得到合法批准三个必要条件。真伪“现货”交易平台表面上类似，实质上有重大差异，相关部门司法实践和行政监管中要予以特别重视。