论非法期货交易的司法认定标准

王德怡

北京寻真律师事务所，北京 101100

摘要：商品现货交易市场领域的非法期货案件，核心争议在于标准化合约和集中交易的认定；认定非法期货交易应当以证监会的部门规章为依据，认定合同无效应当以法律、行政法规为依据；针对该领域的案件，建议最高人民法院出台指导意见，统一裁判标准。

关键词：非法期货；认定标准；标准化合约；做市商。

一、商品现货交易场所非法期货交易案件的核心争议

（一）投资者的诉讼主张

2011年起，因商品现货交易市场仿期货模式设计网络电子盘交易，陆续有投资者以交易场所或其会员单位为被告起诉至人民法院。投资者通常以交易场所为被告，在部分案件中以会员单位为共同被告。投资者通常的诉讼途径为主张交易无效，进而要求退赔损失。

该类型案件的审理中，原被告双方往往均认可以下开户和交易流程：1.开户。客户自身或通过业务员，向交易场所提供身份证、银行卡等基础信息，由交易场所向投资者分配交易账号和初始密码。2.入金。即投资者将交易账号和银行卡号绑定，向交易中心设定的银行账号汇入一定数量的交易资金作为交易保证金。3.建仓。下载交易场所定制的软件客户端后，根据系统报出的行情K线，实时选择买入或者先行卖出。4.平仓。做一个与建仓相反的操作了结订单，有自主平仓和强行平仓两种情形。5．出金。即投资者结算订单后，若账户内资金有余额可以申请出金。根据与银行签订的协议，交易场所可以设置出金审批功能。

原被告双方往往就以下交易特征达成一致： 1.交易场所发展会员单位，在交易场所的制度设计中,由会员单位和投资者签订客户协议书。2.交易中存在杠杆，可以做多也可以做空。3.交易对手绝对固定，为一对一交易。客户之间、客户和其他会员单位之间不发生交易。4.在一定程度上均认可交易的标的是合约，以对冲方式了结交易，无需实物交收。

双方通常均认可《期货交易管理条例》第二条关于期货交易的定义，均认可“期货交易”应同时具备“以标准化合约为交易标的”和“以集中交易为交易方式”两个必要条件。

（二）交易场所的抗辩意见

交易场所通常会否认其交易的期货性质，其核心理由通常是：1.涉案交易的标的虽然为合约，但其标准化程度较低，不构成期货意义上的“标准化合约”。交易平台上交易的标的物是现货商品（白银、铜、沥青、燃料油等），即便具有合约特征也并非是标准化合约。交易双方在交易时不能确定所有交易要素（比如交割时间、交割地点等），故并不具有期货合约交易所具有的高度标准化的特征；特别是在交割时间方面，交易商完全可以根据其实际需要和判断，随时要求实物交割，故是否办理实物交割以及交割的时间点完全由交易商自主选择和决定，很显然，其实物交割并无具体时间的约定和约束，其现货交易缺乏“交割时间”和“交割地点”这一核心因素的约定；此外，交易价格是按照“现货价格”（即时价格）而不是期货价格（未来价格）来确定的，双方进行交易采用“实时”的市场价格，并非未来某一特定时间的价格，而是“现在”的价格。因此，被诉交易模式不属于满足期货交易特点的高度标准化的合约交易，其买卖的标的物并非期货合约或期权合约，其交易功能也不具备期货交易的套期保值功能。2.涉案交易为“一对一”形式的交易，不符合集中交易特征。交易平台上相关交易价格系交易系统援引国际市场价格自动生成并报出，在此过程中，不存在会员单位与交易商互相报价的情况，也不存在任何人为操纵价格的情况，交易商认可该等价格并根据其自身判断参与交易，故其交易价格形成机制不存在“竞价”这一过程，在成交机制方面也不存在按照价格优先、时间优先“撮合”成交的问题。因此，被诉交易方式并是通过“集合竞价”、“连续竞价”、“电子撮合”、“匿名交易”、“做市商”等集中交易方式进行。3. 保证金交易、强行平仓、对冲交易等这些所谓特征不属于法律或行政法规所规定的期货交易的本质特征，这些特征也并非《期货交易管理条例》第二条关于期货交易的定义所规定的必要构成要件。实际上，上述制度系风险控制的重要手段，并非期货交易制度所专属。在实践中，上海黄金交易所的贵金属交易业务以及主流商业银行所开展的账户商品交易业务，均普遍采用了该等交易制度，显然，上海黄金交易所及商业银行并非期货交易所，其交易方式并未被认定为是期货交易。因此,被诉的交易业务并非采用公开的集中交易方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，相关交易业务并不符合《期货交易管理条例》所规定的期货交易业务，并不存在违反《期货交易管理条例》的情形。

国内部分法院在该类案件的审理中，支持了上述抗辩意见。例如，陕西省高级人民法院曾经认定[i]：“本案交易模式中，买卖双方并未在合约中约定具体的交割时间，货物交割时间由投资者自主决定，交易报价并非交割货物时的远期价格，而是买卖货物的即时价格，因此其合约虽具有标准化合约的特点，但并非期货交易所要求的标准化合约”，“在金属交易中心提供的交易平台上与百业成公司进行一对一的交易，系投资者分别与会员单位的双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。因此金属交易中心的交易模式虽并非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式。在金融产品交易中，对冲、卖空、保证金及强行平仓机制等都是具有共性的交易安排和术语，不能以两种金融产品具有相似性就认定其为同一种金融产品。”根据以上论述，陕西省高级人民法院认定所诉交易合法有效，驳回了投资者的全部诉讼请求。

江苏省高级人民法院在投资者诉江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司一案[ii]中认定：“实际交易中，双方根据大圆公司提交的交易K线价格进行双向买卖。朱宣福主张案涉交易实为买卖大圆公司设置的白银合约，且具有多客户集中交易的特点，符合期货交易的特征，但未提交证据加以证明，故对朱宣福的该项主张原判决不予支持，并无不当。”据此，否定了投资者一方关于交易为期货性质的主张。

宁波市中级人民法院在投资者诉都普特商品电子交易中心有限公司系列案件中认定：“本案中，买卖双方并未在合约中约定具体的交收时间，货物交收时间系由买卖双方自主决定，即买入燃料油等现货的客户向其客户准备金账户内存入足额货款，并于交易日在交易系统提出交收申报。合约交易报价并非交收货物时的远期价格，而是买卖货物的即时价格。故案涉合约并非期货交易所要求的标准化合约。同时，张舒莺在都普特公司交易平台上与会员单位进行一对一的交易，系双边交易，并非期货交易所要求的集中交易。”[iii]据此，宁波当地法院认定交易合法有效。

（三）核心争议焦点

通过以上分析可以看出，就所诉交易是否符合标准化合约方式进行集中交易的特征，诉辩双方通常会就《期货交易管理条例》第二条的规定得出对自己有利的解读。目前国内法院在此类案件的审理中，就同类交易模式形成了完全相反的实体判决。

二、商品现货交易市场非法期货交易的判断标准

（一）在认定标准化合约要件时，应当优先适用证监会的行业规定。

1．国务院的规定

《期货交易管理条例》第二条规定，“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。本条例所称期权合约，是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。” 《期货交易管理条例》修改有关问题答记者问中指出，“标准化合约，是指由市场组织者事先制定并统一提供的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。标准化合约的条款一般包括交易商品的数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等，合约要素中仅有价格一项是事先未确定的，需要通过交易形成。修改后的条例关于期货交易的定义，反映了期货交易的基本特征。”《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》[国办发(2012)37号文]指出，“本意见所称的标准化合约包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。”

2.证监会的规定

2013年12月31日，中国证监会发布《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》(以下简称证监会2013-111号文)，规定的认定标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发〔2011〕38号文和国办发〔2012〕37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。

3.从以上对比可以看出，证监会2013-111号文关于标准化合约的认定标准与《期货交易管理条例》略有差别，即不再将交货地点、交货时间作为标准化合约的认定要件。涉案交易中，客户下单时之所以没有规定交收时间，在于其交易机制中通过计收延期费（过夜费、滞纳金、违约金）的方式，在理论上无限期的排除对交割时间的约定。

（二）证监会的规定与国务院的规定并不存在冲突。

司法实践中，交易场所通常会主张以下观点：证监会2013-111号文仅系部门规章，与上位法存在冲突，在认定合同无效时应当以法律、行政法规为依据，故证监会的部门规定不能作为合同无效的依据。笔者认为上述观点不应得到支持，理由是：1.证监会制定的行业规章具有上位法授权。《期货交易管理条例》第五条规定:“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”因此，证监会有权就部门管理规范制定的行业规定，符合期货行业健康发展的公共秩序。2.不能混淆确认合同无效的标准和认定交易性质的标准。对此问题，山东省济南市历城区人民法院曾在判决书[iv]明确指出：“认定具体交易行为性质是否系非法期货交易应当首先采用监管部门的具体规范文件，交易行为效力的认定应依法适用法律和行政法规的效力性强制性规定；认定具体交易行为的性质和认定交易行为效力是两个不同方面，在适用法律部门方便有所侧重，是符合法律要求的。”

（三）一对一的交易方式也能构成集中交易。

1.主管部门的规定

根据证监会2013-111号文，“所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。” “做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。”

从以上规定可以看出，做市商机制也是集中交易方式之一；在做市商机制的规定中，监管部门并未对交易主体数量有最低限制，因此，“一对一”模式亦是做市商的交易形式之一。

2.司法实践中的两种情形

国内法院审理的案件中，交易场所的格式客户协议书中关于报价的条款主要有两种情形，一是规定交易场所报出中间指导价，由会员单位在中间指导价的基础上报出实时买入价和卖出价并与客户成交；二是仅规定交易场所报出中间价，而关于实际成交价的规定十分笼统，仅规定“以交易系统显示为准”或“根据价格管理办法另行规定”。早期的交易普遍采用前述第一种情形的表述，后期则由于交易场所的“优化”而采取了后一种表述。

根据证监会2013-111号文关于做市商制度的定义，认定前述第一种情形构成做市商特征并不难。前述第二种情形中，当法庭调查交易场所的报价制度时，交易场所往往主张涉案交易价格为交易场所引进或报出，而会员单位无条件的执行了交易场所的实时价格。在这种情况下，因报价主体和成交主体不具有同一性，故不符合证监会关于做市商的定义。对此，笔者的意见是：无论会员单位执行何种价格，对于投资者而言，只是价格来源生成方式的问题。会员单位执行了交易场所的实时价格，在实质效果上与会员单位加减点差生成自身报价，在交易后果上并没有实质不同。故在第二种情形下，仍然构成做市商机制。

（四）上海黄金交易所的现货延期交易制度不能成为交易场所效仿的理由。

部分交易场所以上海黄金交易所的黄金现货延期交收交易为例，主张保证金制度、非实物交收制度并非期货交易的专属权利，据此论证其交易合法性。针对上述主张，上海市第一中级人民法院曾在案件[v]中对上述争议予以明确回应：“上海黄金交易所是经国务院批准，唯一合法从事黄金交易的国家级市场，其交易内容具有特定性、专属性，其组建、领导和监管部门均为中国人民银行，因此其开展的黄金延期交收交易属于银行业监管体系下。而《期货交易管理条例》第五条规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。因此涉案交易的性质认定应当参照期货业监督管理的相关规定，而不应参照上海黄金交易所的相关交易制度。”

三、统一商品现货交易市场非法期货案件的认定标准十分必要

关于非法期货的认定，最高人民法院在2017年和2018年作出的再审裁定书[vi]中,均已明确采取了证监会2013-111号文中的认定标准。上述裁判观点也逐渐被各级地方法院在该类案件中采纳，一些错误判决被陆续纠正。但是，在大连、大庆、天津、西安等地方交易场所众多的地方法院，仍然未与最高人民法院保持一致；在判赔比例上，各级地方法院更是五花八门。“同案同判”是法律的基本要求，建议最高人民法院在该类型案件中，早日形成明确的指导意见，统一裁判标准。